media.lawtek.ru
ВЫШЛИ В СВЕТ
КОНТАКТЫ

115054 Москва, ул. Зацепа, 23

Тел.:  +7 (495) 215-54-43,
Тел.:  +7 (499) 235-47-88,
Тел.:  +7 (499) 787-70-22,
Тел.:  +7 (499) 787-76-85.
Факс: +7 (499) 235-23-61.

e-mail: info@lawtek.ru

Внимание!!!

Временно единый телефон ПравоТЭК +7 (495) 215-54-43

К вопросу о возможности появления у государства приоритетного права на отчуждаемую долю в проектах в сфере недропользования
Асет Шынгысов, старший юрист, международная юридическая фирма "ЛеБоф, Лам, Грин и МакРей"

Ключевые отрасли экономики Казахстана (нефтегазовая и добывающая) в скором времени могут столкнуться с концептуально новым методом государственного регулирования. Внесение изменений в законодательство РК о недропользовании планировалось с конца 2002 года. Однако наряду с изменениями, уточняющими некоторые понятия, ответственность недропользователей и роль национальной компании, по сообщениям прессы, Сенатом Парламента РК в конце марта 2004 года были предложены дополнительные важные изменения, касающиеся предоставления государству приоритетного права при отчуждении права недропользования или доли участия в юридическом лице (подрядчике). В частности, предлагается дополнить ст. 71 Указа Президента РК, имеющего силу закона, "О недрах и недропользовании" (гарантии прав недропользователя) (далее — Указ о недрах) следующей (третьей) частью (далее — Проект изменений):
"Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и/или доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями".
Насколько нам известно, в конце июня депутаты Мажилиса Парламента РК на своем заседании рассмотрели Проект изменений, предложенный Сенатом, и не согласились с ним. Проект был передан на рассмотрение согласительной комиссии Мажилиса и Сената, которая начала работу в сентябре 2004 года после окончания летних парламентских каникул.
На наш взгляд, принятие Проекта изменений может породить много сложных правовых проблем и нанести значительный ущерб инвестиционному климату Казахстана. В настоящей статье мы попытались дать краткий предварительный анализ Проекта изменений и некоторых связанных с ним правовых проблем, включая вопросы соответствия указанных изменений законодательству и международным договорам РК и их предлагаемого ретроспективного применения.
Правовая основа
Представляется, что, несмотря на использование термина "приоритетное право" при отчуждении доли в юридическом лице, реализация государством такого приоритетного права непосредственно может затронуть право преимущественной покупки других участников проекта в отношении доли участия в консорциуме или юридическом лице, владеющем правом недропользования. Таким образом, государство может нарушить преимущественные права других участников проекта, существующие на основании закона и (или) договора. Далее, в случае принятия Проекта изменений государство может стать "незримым" потенциальным участником любого проекта, которому поэтому необходимо будет направлять уведомление о предстоящей продаже доли участия с целью получения отказа от реализации права преимущественной покупки или согласия. В соответствии с действующим законодательством РК у государства нет такого права.
Поскольку речь идет о продаже доли в юридическом лице или консорциуме (подрядчике), Проект изменений в случае его принятия может противоречить Конституции РК и гражданскому законодательству РК. В частности, ст. 26.3 Конституции предусматривает, что лишение имущества возможно только по решению суда, а принудительное отчуждение имущества для государственных нужд возможно только в исключительных случаях, предусмотренных законом, и при условии равноценного возмещения. Затрагиваются нормы ГК о преимущественном праве участников на долю в общей долевой собственности (ст. 216 ГК), преимущественном праве на долю в простом товариществе (консорциуме) (ст. 230 ГК), преимущественном праве на долю в ТОО (ст. 80 ГК, ст. 31 Закона о ТОО), свободе договора (ст. 380 ГК), равенстве Республики Казахстан с другими субъектами в гражданско-правовых отношениях (ст. 111 ГК) и применении к государству, выступающему в гражданско-правовых отношениях, норм о юридических лицах (ст. 114 ГК).
Вызывает озабоченность также то, что Проектом изменений предлагается внести в ст. 71 Указа о недрах, посвященную гарантиям прав недропользователя. Первые две части указанной статьи действительно содержат определенные гарантии стабильности законодательства и предусматривают конкретные пределы таких гарантий. На наш взгляд, Проект изменений, направленный на создание дополнительного (более обременительного) "изъятия" из гарантий прав недропользователя, может нарушить права недропользователя (и участников проекта), в том числе основополагающее право преимущественной покупки при отчуждении доли участия другими участниками в консорциуме или юридическом лице — недропользователе без участия государства.
Особо подчеркнем, что Проект изменений предлагается распространить не только на вновь заключаемые, но и на все ранее заключенные контракты на недропользование, что может явиться существенным нарушением прежних договоренностей и гарантий стабильности положения инвесторов, так как по общему правилу в случае изменения законодательства условия заключенного договора (включая договоры с государством) сохраняют силу (ст. 383 ГК).
Наконец, сторонники Проекта изменений ссылаются на нормы Закона РК "О национальной безопасности" (в частности, на ст. 18 Закона, касающуюся обеспечения экономической безопасности страны). Однако в Законе отсутствуют положения о наличии у государства возможности необоснованного изменения условий заключенных контрактов. Кроме того, ст. 18.2 Закона прямо предписывает соблюдать гарантии, предоставленные иностранным инвесторам, а одним из главных принципов обеспечения национальной безопасности РК провозглашен принцип законности (ст. 3 Закона).
Экспроприация и национализация
Помимо прочих прав и законных интересов, само право преимущественной покупки, основанное на законе или договоре, является имущественным правом (ст. 115 ГК). Поэтому одностороннее решение государства по лишению собственника указанного права без его согласия может быть признано экспроприацией.
В ряде законодательных актов РК содержатся гарантии инвесторам от экспроприации. Как правило, экспроприация допускается лишь в исключительных случаях, предусмотренных законодательными актами РК (и, вероятно, в случае с Проектом изменений соответствующая правовая основа отсутствует), и при условии полной компенсации инвестору причиненных убытков.
Необходимо отметить, что гарантии прав и стабильности правового положения инвесторов в Казахстане также содержатся в двусторонних и многосторонних международных договорах РК, которые при надлежащей ратификации имеют приоритет перед внутренним законодательством. Многие международные соглашения содержат достаточно широкие определения понятия "экспроприации" и (или) действий, "приравниваемых к экспроприация", и возлагают на государство обязанность возмещения убытков инвесторов при экспроприации (включая упущенную выгоду).
Действия государства по принятию законодательства, подобного Проекту изменений, и реализация соответствующих прав могут быть расценены международным арбитражным трибуналом как экспроприация или действия, приравненные к экспроприации.
Кроме того, согласно ст. 249.4 ГК принятие Проекта изменений может быть по существу признано национализацией, т.е. обращением в государственную собственность имущества, находящегося в частной собственности юридических лиц, на основании принятого Закона РК.
В связи с этим государство должно понимать, что для соблюдения основополагающего принципа законности и справедливости недостаточно предложить компенсацию на условиях, не хуже предлагаемых другими участниками. Наконец, группа частных инвесторов должна иметь право, в силу положений Закона и договора с Республикой Казахстан на сохранение частного характера своей группы (т.е. без принудительного участия государства в качестве партнера).
Последствия и методы защиты
Можно предположить, что возможными последствиями принятия Проекта изменений станут значительное ухудшение инвестиционного имиджа Казахстана, снижение инвестиционной активности в сфере недропользования и возникновение особенно сложных правовых проблем, связанных с ретроспективным применением заявляемого приоритетного права государства к ранее заключенным контрактам. Такое ретроспективное применение может нарушить гарантии стабильности законодательства, которые были ранее предоставлены инвесторам законодательными актами РК (Указом о нефти, Указом о недрах, законодательными актами об инвестициях, Гражданским кодексом и т.п.), соглашениями и контрактами с инвесторами, международными договорами РК, и таким образом повлечь отрицательные последствия.
Далее, можно предвидеть обоснованные опасения инвесторов о том, что если государство решит воспользоваться своим "приоритетным" правом (в случае принятия Проекта изменений), то стороны в сделке могут оказаться в менее благоприятных (неравных) условиях, так как государство будет способно повлиять на реальную конечную покупную цену путем административных рычагов (например, через предъявление требований налогового характера, процедуру зачетов).
Вероятно, что присутствие государства в качестве потенциального партнера в проекте может заставить инвесторов сделать продажу долей в проектах менее прозрачной либо отказаться от продажи, что также может негативно отразиться на инвестиционной активности.
На наш взгляд также юридически небесспорной, с точки зрения наличия конфликта интересов, выглядит ситуация, когда государство (сторона договора и собственник недр) заключает договор само с собой в качестве нового "незваного" участника недропользователя (консорциума), изначально состоящего из частных инвесторов.
Наконец, принятие Проекта изменений может стать значительным ухудшением законодательства и гарантий стабильности инвестиций в Казахстане. Но, очевидно, что инвесторы будут защищать свои права в соответствии с предусмотренным в контрактах порядком (как правило, через процедуру международного арбитража).

Некоторые предварительные выводы
У любого государства, конечно, есть суверенное право вносить изменения в законодательство. Другое дело, всегда ли целесообразно это делать и не будут ли при этом нарушены чьи-либо юридические права, основанные на договоре, законе и международных договорах.
В настоящий момент трудно точно предвидеть, к чему приведет (в случае принятия Проекта изменений) появление подобного дамоклова меча над существующими и будущими проектами в сфере недропользования. При этом можно с уверенностью предположить, что реакция со стороны инвесторов и недропользователей будет резко отрицательной, особенно в отношении ретроспективного применения предлагаемых изменений в нарушение всех действующих законодательных и договорных гарантий стабильности.
Принятие Проекта изменений не будет положительным событием для нефтегазовой и добывающей отраслей Казахстана, особенно в свете снижения интереса иностранных инвесторов к новым крупным углеводородным проектам (например, проект Курмангазы) из-за ужесточения налогового режима для недропользователей.

в начало

ПРАВОВЫЕ НОВОСТИ
СУДЫ И СПОРЫ
ОТРАСЛЕВЫЕ НОВОСТИ
ОТСТАВКИ И НАЗНАЧЕНИЯ
МОНИТОРИНГ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА