К.Н. Цибизова, юрист компании "EY Law"


Соглашения о разделе продукции ("СРП" или "Соглашение") как особый режим использования недр применяются в России с 1994 года, однако и в настоящее время значительное количество связанных с ними вопросов является объектом серьезных дискуссий между юристами, экономистами, политиками и другими заинтересованными лицами. Одним из таких вопросов является проблема обеспечения так называемого "российского участия" или "Russian Content" ("РУ"), то есть участия российских подрядчиков, а также использования российских материалов, оборудования и рабочей силы в соответствующих проектах.

Привлечение местных поставщиков и подрядчиков, а также использование местного персонала является одним из основных принципов организации проектов по реализации СРП. Оно позволяет обеспечить достижение важного для российской экономики мультипликативного эффекта, связанного с вовлечением в сферу активности инвестиционного проекта сопутствующих отраслей народного хозяйства, обеспечивающих его материально-техническими ресурсами, инфраструктурой, кадрами и т.п. Заключение российскими компаниями договоров подряда и субподряда на выполнение работ, договоров на оказание услуг и поставку товаров для целей реализации СРП приводит к увеличению (во многих случаях существенному) оборота и прибыли у таких компаний, что дает им дополнительные возможности по модернизации основных средств, внедрению новых технологий и расширению штата сотрудников. Кроме того, возрастает размер налогооблагаемой базы таких компаний, что приводит к увеличению налоговых поступлений в бюджеты разных уровней.

Несмотря на это, к настоящему моменту необходимые объемы РУ при работе в рамках СРП, критерии их определения и методы обеспечения требований, относящихся к РУ, не унифицированы. Это приводит к возникновению вопросов и споров как в теории, при анализе действующего законодательства и разработке проектов нормативных актов, так и на практике, при реализации и оценке эффективности действующих проектов.

Не вдаваясь в экономические и политические аспекты указанной проблемы, в данной статье мы рассмотрим, каким образом вопросы РУ урегулированы на законодательном уровне, на уровне действующих СРП, а также на уровне правоприменительной практики.

Источники правового регулирования

На уровне федерального законодательства вопросы РУ регулируются Федеральным законом "О соглашениях о разделе продукции" №225-ФЗ от 30 декабря 1995 г. ("Закон "О СРП"). Следует отметить, что соответствующие нормы данного закона претерпели существенные изменения с момента принятия его первой редакции в 1995 году. Федеральными законами от 7 января 1999 г. и от 6 июня 2003 г. в статью 7 Закона "О СРП" вносились дополнительные положения, которые все более четко определяли критерии "российского участия" и обязанности участников проектов при заключении и реализации СРП. Однако нельзя сказать, что процесс "шлифовки" законодательства завершился, поскольку некоторые вопросы, например, о применении мер ответственности за нарушение требований по уровню РУ, остались неразрешенными (более подробно такие вопросы будут описаны ниже).

К настоящему времени в России были заключены четыре СРП, из которых действуют всего три, причем самыми крупными и вызывающими наибольшее количество споров являются так называемые "сахалинские проекты":

1. Соглашение о разделе продукции "Сахалин-1" на разработку Аркутун-Дагинского, Чайвинского и Одоптинского месторождений на шельфе о. Сахалин, подписанное 30 июня 1995 г. ("СРП "Сахалин-1");
2. Соглашение о разработке Пильтун-Астохского и Лунского месторождений нефти и газа шельфа о. Сахалин на условиях раздела продукции (проект "Сахалин-2"), подписанное 22 июня 1994 г. ("СРП "Сахалин-2").

Все действующие Соглашения были заключены до вступления в силу Закона "О СРП". В связи с этим Закон "О СРП" содержит так называемую "дедушкину оговорку" ("grandfather clause"): в силу положений пункта 7 статьи 2 данного Закона указанные Соглашения подлежат исполнению в соответствии с определенными в них условиями, причем нормы Закона "применяются к указанным соглашениям в той мере, в какой его применение не противоречит условиям таких соглашений и не ограничивает права, приобретенные и осуществляемые инвесторами в соответствии с этими соглашениями". Поскольку установление требований о соблюдении определенного уровня РУ безусловно ограничивает права инвестора, относящиеся к выбору контрагентов по договорам, новые правила Закона "О СРП" формально не могут применяться к ныне действующим СРП.

Таким образом, в настоящее время можно выделить следующие правовые режимы СРП в целом и РУ в частности:

1. режим, закрепленный Законом "О СРП",
2. режим, закрепленный СРП "Сахалин-1", и
3. режим, закрепленный СРП "Сахалин-2".

При этом в силу применения "дедушкиной оговорки" фактически действуют только режимы, закрепленные в указанных Соглашениях. В то же время, в ходе реализации сахалинских проектов нормы Закона "О СРП" в некоторых случаях используются при толковании неясных или спорных положений соответствующих Соглашений.

Обязательства инвестора по обеспечению РУ

Обязательства инвестора по обеспечению РУ могут быть условно разделены на три группы:

1. обязательства в отношении заключения контрактов;
2. обязательства в отношении происхождения материалов, оборудования и услуг;
3. обязательства в отношении привлечения персонала.

Рассмотрим каждую из этих групп более подробно.

1. Обязательства в отношении заключения контрактов

1.1 Закон "О СРП"

Закон "О СРП" предусматривает необходимость включения в СРП обязательств инвестора по предоставлению российским юридическим лицам преимущественного права на участие в работах по соответствующим проектам в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков или в ином качестве на основании договоров (контрактов) с инвесторами.

Следует отметить, что первоначальная редакция данной нормы Закона содержала указание на то, что такое преимущественное право предоставляется российским подрядчикам (поставщикам) "при прочих равных условиях". Исключение этого положения было направлено на сужение предоставляемых инвесторам возможностей выбора, однако представляется, что на практике разница в формулировках не будет иметь существенного значения. В любом случае, в тексте СРП должны быть предусмотрены критерии, которым должен удовлетворять подрядчик (поставщик) для того, чтобы иметь первоначальную возможность претендовать на участие в конкурсе либо на заключение договора с инвестором (оператором) напрямую. Очевидно, что российское юридическое лицо сможет осуществить свое преимущественное право лишь в том случае, если будет соответствовать таким критериям. С другой стороны, устранение ссылки на "прочие равные условия" лишает инвестора возможности отказывать российским подрядчикам (поставщикам) по иным основаниям, таким, например, как требования иностранных кредитных организаций, осуществляющих финансирование проекта, о привлечении тех или иных иностранных подрядчиков (поставщиков).

1.2 СРП "Сахалин-1"

СРП "Сахалин-1" предусматривает обязанность инвесторов (оператора) при заключении контрактов отдавать предпочтение российским организациям при наличии следующих двух условий:
- если соответствующие контракты размещаются на конкурсной основе (то есть контракты на сумму более 5 000 000 долларов США), и
- если условия сделки, предлагаемые российской организацией, отвечают всем требованиям, закрепленным в СРП, и равноценны условиям, предлагаемым иностранными организациями.

Информация о реальном и потенциальном участии российских организаций должна на ежегодной основе предоставляться уполномоченному государственному органу, создаваемому в соответствии с СРП для осуществления прав и выполнения обязанностей государства как стороны Соглашения.

1.3 СРП "Сахалин-2"

Положения СРП "Сахалин-2", регулирующие данный вопрос, сходны с положениями, содержащимися в СРП "Сахалин-1". В Соглашении предусмотрена обязанность оператора СРП по первоочередному привлечению к работам по проекту российских организаций, если такие организации и их предложения удовлетворяют требованиям, закрепленным в СРП.

Следует отметить, что такие требования являются одинаковыми как для российских, так и для иностранных организаций. В частности, организация, претендующая на заключение контракта и участие в реализации СРП, должна:
- быть внесена в список квалифицированных подрядчиков, который ведет оператор проекта по каждому основному виду товаров и услуг, предоставляемых в связи с проектом, либо
- продемонстрировать оператору проекта, что она располагает соответствующими финансовыми и техническими ресурсами для поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Оператор проекта должен предоставлять информацию о количестве и цене контрактов, заключенных с российскими организациями, а также об отношении таких контрактов к общему количеству контрактов, заключенных в рамках проекта, наблюдательному совету, состоящему из представителей государства и инвесторов и контролирующему реализацию проекта, ежеквартально, на каждом очередном заседании наблюдательного совета.

Необходимо подчеркнуть, что если для целей Закона "О СРП" преимущественное право на заключение договоров с инвестором имеют российские юридические лица, т.е. юридические лица, зарегистрированные в соответствии с законодательством РФ, то для целей СРП "Сахалин-2" такое право имеют так называемые "российские организации", а именно лица, в которых прямое или косвенное долевое участие российских физических лиц, юридических лиц или государственных организаций составляет не менее 50% уставного капитала, вне зависимости от страны их инкорпорации.

Следует отметить, что российское гражданское законодательство не содержит определения косвенного долевого участия. Для толкования данного термина может быть по аналогии применена норма налогового законодательства, в соответствии с которой "доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой". Для иллюстрации данного определения приведем следующий пример:

В данном примере доля прямого российского участия в юридическом лице составляет менее 30%, однако доля косвенного участия составляет 51% (0,30,7+0,3=0,51), следовательно, такое юридическое лицо, вне зависимости от страны его учреждения, будет считаться российской организацией и иметь право преимущественного заключения договоров с оператором СРП "Сахалин-2".

Впрочем, с практической точки зрения, такая ситуация, а также иные ситуации с участием в проектах по реализации СРП организаций, созданных иностранным(и) юридическим(и) лицом (лицами), значительная доля в уставном капитале которого (которых) в свою очередь принадлежит российским участникам, представляются маловероятными.

2. Обязательства в отношении происхождения материалов, оборудования и услуг

2.1 Закон "О СРП"

Закон "О СРП" в редакции от 6 июня 2003 г. содержит положение о необходимости включения в СРП обязательств об использовании для выполнения работ по проекту технологического оборудования, технических средств и материалов российского происхождения.

Объем такого использования должен составлять не менее 70% от общей стоимости приобретенного оборудования, технических средств или материалов, затраты на приобретение и использование которых возмещаются инвестору компенсационной продукцией. Следует отметить, что к "приобретенному" оборудованию (техническим средствам) Закон "О СРП" относит и оборудование, полученное по договорам аренды и лизинга. Представляется, что положение Закона сформулировано некорректно и что в таком случае при расчете РУ должны использоваться данные не обо всей стоимости оборудования, а о стоимости его приобретения для инвесторов, то есть, например, о размерах арендных платежей.

Для целей Закона "О СРП" оборудование, технические средства и материалы считаются имеющими российское происхождение при условии, что они изготовлены при соблюдении всех следующих условий:
- производитель — российское юридическое лицо (российские юридические лица) и/или гражданин (граждане) РФ;
- место производства — территория Российской Федерации;
- способ производства — сборка из узлов, деталей, конструкций и комплектующих, не менее чем на 50% в стоимостном выражении произведенных на территории РФ российскими юридическими лицами и/или гражданами РФ.

2.2 СРП "Сахалин-1"

СРП "Сахалин-1" содержит положение об обязанности оператора проекта отдавать предпочтение российским товарам и услугам, если их можно получить на условиях, не менее благоприятных, чем предоставляемые другими поставщиками товаров и услуг, а также при условии, что такое предпочтение не снижает коммерческую эффективность проекта.

Формально данное Соглашение не устанавливает никаких количественных показателей в отношении степени необходимого вовлечения в проект российских товаров и услуг. Кроме того, оно содержит существенные оговорки применительно к преимущественному использованию российских товаров и услуг, и, таким образом, свобода оператора по выбору подрядчика ограничена незначительно.

В то же время, на практике оператор СРП "Сахалин-1" провозглашает своей целью достижение 70-процентного уровня использования российских товаров, работ и услуг для реализации проекта, при этом для целей определения источника товаров, работ и услуг используется критерий места инкорпорации юридического лица-поставщика (без ограничений по участию в уставном капитале такого лица либо по фактическому месту производства товаров).

2.3 СРП "Cахалин-2"

В СРП "Сахалин-2" закрепляется необходимость максимального использования российских материалов, оборудования, работ и услуг. Более того, Соглашение фиксирует количественные критерии такого использования, а именно достижение 70-процентной величины объема российских материалов, оборудования и подрядных работ в течение срока реализации проекта. Таким образом, с формальной точки зрения, именно соблюдение этого критерия определяет степень РУ в проекте "Сахалин-2".

Следует, однако, отметить, что обеспечение указанного уровня РУ не закреплено жестко в качестве обязанности инвесторов (оператора) Соглашения: согласно СРП "Сахалин-2" оператор проекта должен предпринять все возможные меры для этого при условии соответствия российских поставщиков и подрядчиков требованиям, описанным выше в пункте 1.3, а предлагаемых ими условий поставки или подряда — требованиям проекта по цене, качеству и срокам поставки или выполнения работ.

Для определения уровня использования российских составляющих в проекте применяется показатель физического объема работ, то есть вес (масса) поставленных или произведенных материалов и оборудования.

СРП "Сахалин-2" также не содержит детального описания критериев признания материалов и оборудования российскими. На практике применяются следующие правила:

- при оценке происхождения товаров оценивается статус поставщиков и подрядчиков, а также, при необходимости, субподрядчиков;

- "российская организация", как она определена в Соглашении (см. выше в пункте 1.3), всегда является поставщиком российских материалов, оборудования и подрядных работ, вне зависимости от источника их происхождения (включая случаи использования субподрядчиков);

- в случае если подрядчик по Соглашению является "российской организацией", все поставляемые им, а также субподрядчиками, действующими на основании договоров с таким подрядчиком, материалы и оборудование, производимые работы и оказываемые услуги считаются российскими;

- в случае если подрядчик по Соглашению не является российской организацией, рассматривается статус субподрядчика, и если такой субподрядчик признается "российской организацией" в соответствии с условиями Соглашения, поставляемые им и субподрядчиками следующих уровней материалы и оборудование, производимые работы и оказываемые услуги также считаются российскими.

Таким образом, основные различия в действующих режимах определения РУ применительно к источнику происхождения материалов и оборудования заключаются в следующем:

- определение источника происхождения материалов и оборудования: в Законе "О СРП" закреплен сложный механизм определения источника происхождения, включающий в себя страну регистрации поставщика/подрядчика, место и способ производства товаров, тогда как в отношении СРП "Сахалин-2" учитывается лишь статус поставщика/подрядчика;

- единицы измерения: Закон "О СРП" оперирует стоимостными показателями, а СРП "Сахалин-2" — физическими объемами материалов и оборудования. Представляется, что применение стоимостного критерия является более корректным, поскольку позволяет точнее оценить экономическое значение соответствующих договоров подряда и поставки для российской экономики, учитывая разнородность поставляемых материалов и оборудования;

- период оценки уровня РУ: календарный год согласно Закону "О СРП" против всего срока реализации проекта согласно СРП "Сахалин-2".

В целом, следует признать, что каждый из указанных режимов имеет свои недостатки: если требования СРП "Сахалин-2" сформулированы недостаточно четко и не всегда позволяют оценить реальный уровень задействования в проекте российской промышленности, то критерии, установленные в Законе "О СРП", являются недостаточно гибкими и могут затормозить реализацию СРП в случае отсутствия на российском рынке товаров, работ и услуг необходимого качества.

3. Обязательства в отношении привлечения персонала

3.1 Закон "О СРП"

Закон "О СРП" содержит требование о том, что СРП должно закреплять обязательства инвестора по привлечению работников-граждан РФ в количестве не менее 80% всех привлеченных работников и использованию иностранной рабочей силы только на начальных этапах работ по проекту либо при отсутствии российских специалистов соответствующей квалификации.

Данная формулировка оставляет достаточно много вопросов. Можно предположить, что 80-процентный уровень привлечения российского персонала должен быть достигнут за весь период реализации проекта. В то же время, неясно, какие именно работники должны рассматриваться как привлеченные к проекту, например:
- по статусу компании: сотрудники инвесторов и/или компании-оператора и/или подрядчиков и/или субподрядчиков, причем в отношении последних — субподрядчиков какого уровня;
- по должностям сотрудников: все сотрудники, включая управленческий и административный персонал, либо только специалисты, принимающие непосредственное участие в осуществлении работ по проекту;
- по способу оформления отношений с работниками: только сотрудники, принятые на работу по трудовому договору, либо также иные физические лица, привлеченные к работам по проекту на основании гражданско-правовых договоров, и т.п.

Также в Законе "О СРП" не установлены критерии определения и механизмы подтверждения отсутствия местных специалистов необходимой квалификации.

Представляется, что для эффективного применения на практике норма, содержащаяся в Законе "О СРП", должна быть уточнена либо разъяснена в подзаконных нормативных актах.

3.2 СРП "Сахалин-1"

СРП "Сахалин-1" предусматривает обязанность оператора при привлечении персонала к работам по проекту отдавать предпочтение российским гражданам при условии наличия у них подходящей квалификации, знаний, подготовки, опыта и других качеств, при этом соответствие российских специалистов таким требованиям определяется компанией-оператором. При этом Соглашение не устанавливает каких-либо количественных критериев для участия российского персонала в реализации проекта.

3.3 СРП "Сахалин-2"

Требования СРП "Сахалин-2" по привлечению российских специалистов аналогичны требованиям данного Соглашения в отношении использования российских материалов и оборудования: максимальное увеличение объема использования таких специалистов и достижение 70-процентной величины этого объема за срок реализации всего проекта. При этом количественным критерием привлечения персонала являются трудозатраты в человеко-часах.

На практике объемы использования специалистов определяются следующим образом:

- "российская организация", как она определена в Соглашении (см. выше в пункте 1.3), всегда обеспечивает привлечение российского персонала;

- в случае если подрядчик по Соглашению является "российской организацией", привлекаемые им, а также субподрядчиками, действующими на основании договоров с таким подрядчиком, специалисты рассматриваются как российские;

- в случае если подрядчик по Соглашению не является российской организацией, рассматривается статус субподрядчика, и если такой субподрядчик признается "российской организацией" в соответствии с условиями Соглашения, привлекаемые им и субподрядчиками следующих уровней специалисты считаются российскими;

- российскими также считаются все принимающие участие в проекте специалисты оператора, подрядчиков и субподрядчиков, не подпадающих под определение "российской организации", при наличии у них гражданства РФ.

Оператор Соглашения также должен внедрять программы подготовки кадров для работ по проекту и предоставлять наблюдательному совету ежеквартальные отчеты об использовании российского персонала.

Способы обеспечения РУ

В рамках всех указанных выше режимов обязательства по обеспечению РУ в проектах возлагаются на инвесторов. В то же время, поскольку организацию работ по СРП обычно осуществляет оператор проекта, обеспечение РУ входит в его компетенцию.

На практике деятельность инвесторов (оператора) по обеспечению РУ сводится к осуществлению следующих действий:

- разработка на основании СРП и Закона "О СРП" и доведение до сведения потенциальных поставщиков и подрядчиков информации о необходимом уровне РУ и о критериях соответствия требованиям о РУ;

- выбор поставщиков и подрядчиков в соответствии с требованиями о РУ;

- закрепление в договорах с поставщиками и подрядчиками положений о РУ, распространяющихся на отношения как между инвестором (оператором) и поставщиком (подрядчиком), так и между поставщиком (подрядчиком) и его потенциальными субподрядчиками. При этом соответствующие договоры, как правило, предусматривают возможность их расторжения в том случае, если поставщик (подрядчик) или поставляемые им товары, работы или услуги перестают отвечать требованиям о РУ;

- доведение до сведения органов, осуществляющих контроль за реализацией проекта, информации об уровне РУ в проекте.

Ответственность инвесторов (оператора)

Ни законодательство, ни действующие СРП не содержат положений об ответственности инвестора за несоблюдение требований об обеспечении РУ в проекте.

В контексте СРП "Сахалин-1" и "Сахалин-2" подобное положение представляется оправданным в связи с тем, что, как было указано выше, соответствующие СРП не содержат прямо сформулированных обязанностей и/или жестких ограничений инвесторов, обеспечивающих РУ в соответствующих проектах, а включают в себя лишь ориентиры для инвесторов и провозглашают стремление последних следовать таким ориентирам.

В то же время, отсутствие в Законе "О СРП" норм об ответственности за нарушение его положений следует рассматривать как пробел в законодательстве. Общие положения данного Закона об ответственности предусматривают, что стороны СРП "несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств в соответствии с условиями соглашений с соблюдением гражданского законодательства Российской Федерации". Таким образом, Закон "О СРП" отдает данный вопрос на регулирование каждому отдельному СРП и/или общим нормам гражданского законодательства, что оставляет широкое поле для маневра и лишает положения Закона определенности. Следует также учитывать, что в соответствии с Гражданским кодексом РФ основной формой ответственности стороны, не исполнившей обязательство, является возмещение убытков (реального ущерба и упущенной выгоды), однако возможности Российской Федерации как стороны в СРП доказать свои убытки от нарушения инвестором требований об обеспечении требуемого уровня РУ в значительной степени ограничены. Иски в связи с нарушением преимущественного права на заключение договоров могут быть поданы отдельными российскими организациями, однако даже удовлетворение таких исков и понуждение инвестора заключить договор с ними не может рассматриваться как механизм системного обеспечения ответственности инвестора за соблюдение требований закона.

В последней редакции Закона от 6 июня 2003 г. была сделана попытка частично урегулировать данный вопрос. Как уже было указано выше, применительно к приобретению в рамках проекта оборудования и материалов предусмотрено требование о том, чтобы такое оборудование и материалы российского происхождения составляли не менее 70% общей стоимости приобретенных в каждом календарном году оборудования и материалов, затраты на приобретение и использование которых возмещаются инвестору компенсационной продукцией. Таким образом, проводится связь между требованиями об обеспечении уровня РУ и компенсацией затрат инвестора по СРП. В то же время, нынешняя формулировка не позволяет государству в одностороннем порядке сокращать размер возмещаемых затрат и, следовательно, применять оперативные меры воздействия на инвестора.

Представляется, что для эффективного применения норм об обеспечении РУ при реализации СРП Закон "О СРП" должен быть дополнен специальными нормами об ответственности инвесторов (операторов) за нарушение конкретных требований законодательства по данному вопросу с разъяснением процедуры применения таких норм. В противном случае, требования Закона останутся декларативными.

Последствия ожидаемого вступления России в ВТО

Завершая анализ положений, регулирующих РУ в СРП, следует отметить, что при вступлении России во Всемирную торговую организацию ("ВТО") требования, относящиеся к обеспечению РУ в реализации СРП, потребуют пересмотра. Это связано с тем, что в соответствии с соглашениями, распространяющими свое действие на всех членов данной организации (к которым в настоящее время относятся около 150 государств), государство-член ВТО обязано обеспечивать национальный режим товаров, работ и услуг, импортируемых из других государств-членов ВТО. Соблюдение национального режима включает в себя, в частности, следующее:

- неприменение внутренних правил количественного регулирования, требующих смешения, переработки или использования товаров в определенных количествах таким образом, чтобы создавать защиту для отечественного производства;

- предоставление ввозимым товарам режима не менее благоприятного, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения, в отношении всех требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение и использование.

Таким образом, описанные выше требования к инвесторам (операторам) в отношении соблюдения РУ при заключении контрактов, а также при приобретении материалов и оборудования для реализации СРП войдут в противоречие с требованиями международных норм. В то же время, положения внутреннего российского законодательства и СРП об обеспечении определенного уровня привлечения персонала могут остаться в силе.

* * *

Приведенный выше анализ норм действующего законодательства и правоприменительной практики демонстрирует, что в настоящее время в России отсутствует единая и эффективная система обеспечения российского участия в СРП. Следует, впрочем, отметить, что подобная ситуация сложилась практически по всем вопросам, связанным с заключением и реализацией СРП. Остается надеяться, что опыт действующих Соглашений будет принят во внимание в процессе дальнейшего совершенствования законодательства и что в будущем осуществление проектов в режиме СРП будет максимально эффективным и выгодным для всех участников таких проектов.

в начало