Ольга Ченцова, к.ю.н., управляющий партнер, юридическая фирма "Aequitas"
Анжелика Новожилова, магистр права, партнер, юридическая фирма "Aequitas"

1. Вводные положения
Договор о совместном предприятии (далее — Договор об СП, или ДСП) как один из способов осуществления совместного недропользования достаточно широко известен мировой практике, в которой под совместным предприятием зачастую понимается совместная деятельность, как сопряженная с созданием юридического лица, так и без такового. Образование и деятельность совместных предприятий (СП) в разных странах отличает определенное разнообразие концепций, в том числе по структуре и механизмам их функционирования.
Договоры о совместном предприятии в недропользовании неоднократно заключались в Казахстане в 1993—1995 годы. Известные нам договоры об СП как договоры на пользование недрами имеют двойственный статус, объединяя в себе признаки учредительного договора, то есть корпоративного документа СП, и признаки договора (контракта) на пользование недрами (далее под Договором об СП мы имеем в виду Договор об СП как договор на пользование недрами, а также его статус корпоративного документа). В Казахстане по сути отсутствовало единообразное понимание этого правового института, что повлекло непроработанность правового регулирования Договора об СП при подготовке законодательных актов и, соответственно, его некорректное понимание на практике.
На протяжении последних двенадцати лет классификация контрактов на пользование недрами в Республике законодательно менялась, но совместное предприятие как правовая конструкция в анализируемом аспекте так и не была расшифрована (впрочем, как и другие виды контрактов на недропользование).
Практика показывает, что по прошествии ряда лет так или иначе регулярно возникают вопросы о юридическом статусе договоров об СП и о самих СП, в частности, о правомерности заключения ДСП и их юридической силе в настоящее время. Опыт также подтверждает, что с юридической точки зрения правовая конструкция ДСП не всегда оказывалась удачной.
В Казахстане перманентно идет процесс совершенствования законодательства о недропользовании и нефтяных операциях (хотя конкретные результаты не всегда соответствуют этой цели). В связи с этим мы полагаем, что анализ применявшегося регулирования и имевших место недоработок, а также практики применения модели ДСП может оказаться полезным при дальнейшей работе над улучшением законодательства.
2. Определение правовой природы Договора об СП как договора на пользование недрами
В теории ранее предпринимались попытки изучения правовой природы договоров об СП, но единого мнения на этот счет среди исследователей так и не сложилось. Некоторые из них считают Договор об СП самостоятельным видом соглашения неконцессионного типа; другие полагают, что ДСП — это не самостоятельный вид соглашения (как, например, контракт о концессии), а форма участия принимающего государства в контрактах на недропользование.
Изучавшиеся нами договоры об СП в Казахстане имеют двойственный статус (учредительный договор и договор на пользование недрами), ввиду чего должны одновременно соответствовать двум правовым режимам и подчиняться режиму корпоративного документа (и корпоративному законодательству) и режиму договора (контракта) на пользование недрами (то есть законодательству о недропользовании). В связи с этим необходимо рассматривать Договоры об СП в двух вышеназванных аспектах: корпоративном и недропользования.
2.1. Договор об СП как договор на пользование недрами до принятия законов "О нефти" и "О недрах"
Общие законодательные требования к ДСП. Первым из принятых в Республике Казахстан (РК) актов, регулировавших вопросы предоставления права пользования недрами, был Кодекс о недрах 1992 года, согласно которому право предоставления недр для добычи и переработки минерального сырья, пользования в иных целях реализовывалось Правительством РК путем заключения договора с пользователем недрами. Для получения права пользования недрами для добычи и переработки минерального сырья будущий пользователь недр должен был заключить договор с Правительством РК.
Кодекс не называл виды договоров на пользование недрами, но он не содержал и ограничений в отношении определения возможных видов таких договоров. Позднее Положением о порядке лицензирования было установлено, что применительно к добыче полезных ископаемых одним из основных видов контракта может быть совместное предприятие. (Попутно отметим, что из буквального толкования вышеприведенной нормы следует, что названные Положением виды контрактов в силу прямых регуляций могли применяться только к добыче полезных ископаемых; в отношении разведки и других операций на пользование недрами виды контрактов не назывались.)
Кодекс устанавливал законодательные требования в отношении содержания договоров на пользование недрами, включая сроки и условия пользования недрами, права и обязанности сторон, экологические требования, сроки платы и размеры платежей за пользование недрами и другие. Устанавливалось, что в Договоре могли содержаться и иные, необходимые по мнению сторон, условия, не противоречащие законодательству РК.
Кодекс устанавливал также, что регистрация в органах Министерства геологии и охраны недр РК акта на горный отвод, разрешения на земельный отвод, проекта на пользование недрами, договора о предоставлении участка недр в пользование является основанием возникновения права пользования недрами для добычи полезных ископаемых и пользования в иных целях.
Таким образом, для признания Договора об СП договором на пользование недрами в соответствии с Кодексом о недрах он должен удовлетворять следующим условиям:
1) быть заключенным между Правительством РК и пользователем недрами;
2) содержать перечисленные в законодательстве обязательные условия договора на пользование недрами;
3) должен быть зарегистрирован в органах Министерства геологии и охраны недр.
Наша практика показывает, что договоры об СП не удовлетворяют тем или иным названным и другим впоследствии установленным законодательством условиям по следующим основным положениям.
а) Стороны Договора об СП как договора на пользование недрами. Сторонами большинства договоров об СП выступают учредители совместного предприятия, которое впоследствии становилось недропользователем. При этом учредителями являлись иностранные инвесторы и какое-нибудь казахстанское государственное предприятие (или производственное объединение).
Иначе говоря, сторонами Договора об СП становились не недропользователь и Правительство, как того требовал Кодекс о недрах, а учредители еще не созданного предприятия-недропользователя. На момент заключения Учредительного Договора об СП (он же — Договор на пользование недрами) самого СП как юридического лица (то есть предполагаемого недропользователя) еще не существовало, поскольку, как известно, юридическое лицо наделяется право- и дееспособностью с момента его государственной регистрации. Это означает, что СП как юридическое лицо в момент заключения Договора об СП (по юридической сути Учредительного Договора) не являлось и не могло являться стороной договора на пользование недрами.
Договоры об СП в известных нам случаях были подписаны Министерством энергетики и топливных ресурсов РК, которое, однако, выступало в них не в качестве стороны от имени государства, а просто в качестве "подписанта" Договора. При этом остается неясным — на каких основаниях и с какой целью данное Министерство подписывало договоры об СП, учитывая, что оно не было названо в качестве его стороны. (Возможно, имеются другие примеры, когда это Министерство либо какие-то другие органы или организации (например, государственные предприятия или производственные объединения) были прямо наделены правом представлять Правительство РК в соответствующем Договоре об СП, но нам они не встречались.)
Существуют примеры, когда договоры об СП одобрялись постановлением Правительства либо до их заключения, либо впоследствии. Однако по законодательству ни предварительного, ни последующего одобрения Правительством договоров на пользование недрами не требовалось. Факт последующего (а тем более — предварительного) одобрения не означает, что Правительство выступило стороной соответствующего Договора об СП и приняло на себя обязательства как сторона договора на недропользование, — этот факт может означать всего лишь одобрение создания СП (чего законодательство тоже не требовало), чья деятельность будет иметь место в сфере недропользования.
б) Содержание договоров об СП. Известные нам договоры об СП не содержат в себе все обязательные условия договора на пользование недрами, предусмотренные статьей 15 Кодекса о недрах, что теоретически порождает вопрос о юридическом незаключении этих договоров.
в) Регистрация в органах Министерства геологии и охраны недр. Министерство геологии и охраны недр прямо было названо законодательством органом, который осуществляет регистрацию договоров на пользование недрами, и им осуществлялась регистрация договоров об СП. В некоторых случаях регистрация договоров об СП в качестве договоров на пользование недрами имела место до того, как СП была выдана лицензия на пользование недрами.
Лицензии. 8 августа 1994 года Положением о порядке лицензирования была установлена необходимость получения лицензии для осуществления того или иного вида пользования недрами. Положение имело обратную силу и устанавливало необходимость для всех пользователей недрами, получивших свое право недропользования до введения Положения в действие, подтвердить это право путем получения соответствующей лицензии. Одновременно Положение устанавливало, что контракт (договор) должен соответствовать лежавшей в его основе лицензии, а положения контракта, противоречащие лицензии, являлись недействительными. Таким образом, законодательство устанавливало приоритетность лицензии перед всеми другими действиями и актами, определяющими правовое положение недропользователя.
После введения в действие Положения о порядке лицензирования Правительством РК совместным предприятиям были выданы соответствующие лицензии на пользование недрами. В качестве лицензиатов в лицензиях называлось само СП, а в качестве контракта (договора) о пользовании недрами назывался соответствующий Договор об СП.
Таким образом, мы можем констатировать, что заключавшиеся Договоры об СП имеют серьезные юридические дефекты как с содержательной точки зрения, так и с точки зрения существовавшего порядка предоставления прав на недропользование. Тем не менее имеются определенные правовые основания для доказывания того, что Республикой (Правительством) подобные договоры об СП признавались в качестве договоров на пользование недрами. Подтверждением этому может служить совершение уполномоченными органами определенных юридически значимых действий, таких как выдача лицензий и должная регистрация договоров об СП в органах Министерства геологии и охраны недр.
С практической точки зрения важно отметить, что даже если в настоящее время возникнет вопрос о признании недействительными договоров об СП как договоров на пользование недрами, заключенных в анализируемый период, то, по нашему мнению, для такого признания уже истекли сроки исковой давности, и мы не видим оснований для их восстановления.
2.2. Договор об СП как учредительный документ СП
Совместное предприятие никогда не квалифицировалось как одна из организационно-правовых форм юридических лиц в Казахстане и указывало только на участие иностранного капитала в формировании юридического лица. Впервые в казахстанском законодательстве совместные предприятия упоминаются в Положении о порядке создания и деятельности на территории КазССР предприятий с иностранными инвестициями.
В Положении было дано следующее определение СП: "Под предприятиями с иностранными инвестициями понимаются предприятия с долевым участием иностранных инвесторов (совместные предприятия) и полностью принадлежащие иностранным инвесторам (иностранные предприятия)".
Позднее такая концепция предприятий с иностранным участием была воспринята Законом РК от 27 декабря 1994 года "Об иностранных инвестициях".
Таким образом, для признания юридического лица совместным предприятием в нем обязательно должны были участвовать иностранные инвесторы, что формально дает основания предполагать, что для казахстанских предприятий такой вид договора на пользование недрами, как Договор об СП, предполагался недоступным (нам не известно ни одного примера заключения договора на пользование недрами в виде Договора об СП с казахстанским инвестором).
По общему правилу, совместные предприятия должны были создаваться в предусмотренных казахстанским законодательством организационно-правовых формах, а именно — в форме хозяйственного товарищества.
С момента создания первых совместных предприятий в законодательстве о хозяйственных товариществах произошли значительные изменения в связи с принятием: Общей части Гражданского кодекса в 1994 году; Указа "О товариществах" 1995 года; и ныне действующего (с изменениями и дополнениями) Закона "О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью" 1998 года.
Многие ТОО, созданные в соответствии со старым законодательством, не привели свои учредительные документы в соответствие с действующим корпоративным законодательством, и их учредительные документы сегодня не соответствуют его положениям. Это не должно признаваться нарушением, поскольку не требовалось по законодательству. Однако, полагаем, что в отношениях такого ТОО с третьими лицами приоритет будут иметь положения действующего законодательства, а не положения учредительных документов ТОО (например, в правоотношениях по их реорганизации или ликвидации). Кроме того, могут возникнуть проблемы с определением применимого законодательства к отдельным видам правоотношений СП или его учредителей (например, относительно процедуры реализации права преимущественной покупки доли в таком ТОО). Возможно, с практической точки зрения целесообразно привести учредительные документы товариществ в соответствие с современным корпоративным законодательством.
3. Контракт о совместной деятельности в Законе "О нефти" 1995 года и в Законе "О недрах" 1996 года
Законом "О нефти" для углеводородов с 28 июня 1995 года и Законом "О недрах" для всех прочих полезных ископаемых с 27 января 1996 года были определены виды контрактов, заключаемых на основе выданных лицензий на осуществление тех или иных операций по недропользованию, в том числе контракт о совместной деятельности (с образованием и без образования юридического лица). Этот вид контракта, вероятно, мог бы быть квалифицирован как Договор об СП.
Обращает на себя внимание тот факт, что законы "О нефти" и "О недрах" были приняты после введения в действие Общей части Гражданского кодекса РК от 27 декабря 1994 года, из которого ясно следовало, что в результате договора о совместной деятельности юридическое лицо не возникает. Таким образом, законы "О нефти" и "О недрах" в части установления такого вида контракта на недропользование, как контракт о совместной деятельности с образованием юридического лица, противоречили уже принятому Гражданскому кодексу.
Кроме того, согласно законодательству, лицензии, как правило, предоставлялись на основе конкурса инвестиционных программ победителю конкурса, а контракт заключается с лицом, которому была выдана лицензия; то есть контракт о совместной деятельности с образованием юридического лица теряет смысл, поскольку такое вновь созданное юридическое лицо не может быть обладателем права недропользования, так как не оно, а другое юридическое лицо принимало участие в конкурсе инвестиционных программ и стало его победителем.
Возможно, названные проблемы отчасти и являются причиной того, что с момента принятия законов "О нефти" и "О недрах", насколько нам известно, не было заключено ни одного контракта на недропользование в виде договора о совместной деятельности с образованием юридического лица.
4. Современная редакция законов "О нефти" и "О недрах"
После внесения изменений и дополнений в законы "О нефти" и "О недрах" в 1999 году лицензионно-контрактная система предоставления права недропользования была, как известно, отменена, и теперь право недропользования в Казахстане предоставляется только на основе контракта, заключаемого, как правило, только по результатам проведения конкурса инвестиционных программ с его победителем.
Законодательное определение видов контрактов на недропользование и на проведение нефтяных операций в 1999 году также претерпели существенные изменения, и теперь в основе их классификации лежат виды операций по недропользованию или нефтяных операций. Законодательство теперь вообще прямо не предусматривает возможности заключения контракта на недропользование в виде Договора об СП или контракта о совместной деятельности с образованием юридического лица.
Однако следует иметь в виду допускаемую действующим законодательством теоретическую возможность заключения иных видов (форм) контрактов. Проблема сохраняет актуальность и с учетом действия постановления Правительства РК № 708 "Об утверждении правил представления государственных интересов Национальной компанией в контрактах с подрядчиками, осуществляющими нефтяные операции, посредством обязательного долевого участия в контрактах", принятого в соответствии с новой редакцией Закона "О нефти".
Постановление определяет два способа обязательного долевого участия Национальной компании в нефтяных контрактах:
1) в форме совместного предприятия, образуемого Национальной Компанией совместно с победителем конкурса;
2) в форме консорциума на основании договора о совместной деятельности между Национальной компанией и победителем конкурса.
Участие Национальной компании в нефтяных контрактах в форме совместных предприятий должно быть, на наш взгляд, тщательно продумано, а имеющийся негативный правовой опыт учтен, в том числе при дальнейшей работе над законодательством.

в начало