Постановление Семнадцатого ААС от 3 июля 2015 г.

Суд первой инстанции правомерно указал на недоказанность осуществления вложения испанской компанией в капитал Общества, поскольку отсутствует  волеизъявление иностранного акционера на вложение нераспределённой прибыли в капитал заявителя
Согласно п. 2 ст. 10 Конвенции между РФ и Испанией льготная ставка по дивидендам применяется в случае, если получающая дивиденды компания "вложила в капитал компании, выплачивающей дивиденды, не менее 100 тыс. евро или эквивалентную сумму в любой другой валюте".
Суд, сославшись на п. 15 официальных Комментариев к ст. 10 Модельной конвенции ОЭСР, указал, что термин "капитал" должен толковаться как "уставный капитал" в акционерном праве и должен указываться в перерасчёте на номинальную стоимость всех выпущенных акций.
Судом был отклонен довод о необходимости  руководствоваться понятием "капитал компании", содержащимся в п. 2 ст.  269 НК РФ, согласно которому под  собственным капиталом организации понимается разница между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика — российской организации, отклоняется по следующим основаниям, поскольку данный термин употребляется только в целях применения п. 2 ст. 269 НК РФ.
Кроме того, нераспределенная чистая прибыль, являясь конечным результатом финансово-хозяйственной деятельности Общества, правом распоряжения которой Общество без принятия общим собранием акционеров соответствующего решения не располагает, учитывается в бухгалтерском учете в качестве пассива, а не актива, и может быть учтена в общей величине обязательств Общества только после принятия общим собранием акционеров общества решения о её распределении в пользу акционеров, в том числе  решения о внесении её в уставный капитал, т.е. однозначно выраженного акционерами волеизъявления на распоряжение данной прибылью.
Между тем, Обществом не были представлены протоколы общего собрания акционеров, подтверждающие факт принятия решения о распределении чистой прибыли, то есть наличие волеизъявления акционеров на вложение нераспределенной прибыли в капитал заявителя обществом не доказано.